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对话周秋光:《慈善法》下的慈善之路

编辑:葛琳菁 时间:2016-12-05 03:19:59 | 来源:华声会 | 点击量:14552 次

湖南师范大学周秋光教授

【对话人物简介】

周秋光:湖南师大历史文化学院博士生导师、国家二级教授、国家社科基金重大项目“中国慈善通史”首席专家、湖南师大慈善公益研究中心主任。

彭文杰:华声掌控总经理、华声慈善网总编辑。

对话整理:熊松林/华声掌控媒体中心主任

【编者按】

2016年9月1日,《中华人民共和国慈善法》正式落地实施。在此之前,华声会采访了湖南师范大学周秋光教授,就有关慈善的一些基本问题进行了访谈、对话。2016年9月23日中国第五届慈展会上,彭、周两位就此再次进行了深度交流,达成了一系列共识。

《慈善法》之所以“千呼万唤始出来”,很重要的一个原因就是在一些基本问题上难得形成共识。《慈善法》虽然已经开始实施,但是广大民众对这些问题仍然不甚明了,许多民间慈善组织仍在按老套路我行我素。因此,我们觉得很有必要弄清《慈善法》背景下的“慈善ABC”。 

1.中国特色的“大慈善”,不必纠结于概念 

彭文杰:

普通民众对于社会保障、公益、慈善的概念还很模糊,有人认为它们的意思差不多,不过是各有侧重、从不同的角度表述而已;有人又认为它们是并列关系,有明确的边界;还有人经常“公益慈善”连着用。前不久,我们通知一个企业家参加慈善活动,她说自己做的是公益,不好意思来。我认为有必要把这些基本概念搞清楚,免得造成不必要的混乱。周教授,您是怎么看的?请你谈一谈它们之间的关系。

周秋光:

从2005年开始起草《慈善事业促进法(草案)》开始,关于什么是慈善,各界一直存在着内涵和外延的分歧,争议的焦点主要集中在慈善行为主体、资金来源、关注对象等方面——多年来,我曾经在各个场合阐述过自己的观点,这里就不展开讲了。

我认为,慈善是民间出于爱心对弱势群体自觉自愿的扶助行为,是政府主导下社会保障体系的一种必要补充。它具有三个基本特征:一是动机上的“为人”与“无我”;二是行为上的民间性而非政府性;三是功能上的社会利益调节器和再分配形式。只有民间社团和爱心人士提供的捐献与服务才是慈善,政府为民众提供的福利普惠和救助服务那叫社会保障。

社会保障是政府对民众在年老、疾病、失业、面临生活困难的情况下实施最基本生活需求保障的一种制度安排和行为,其体系内容包括社会救助、社会保险、社会优抚和社会福利四个组成部分。社会保障尽管在效果上存在着慈善性质,但绝不可以等同于慈善——因为这是政府法定的责任和义务,而非民间所应承担。

公益则是政府、民众均可参与的普惠行为,意在提高全体人民的幸福指数。公益活动的内容包括:社区服务、环境保护、知识传播、公共福利、帮助他人、社会援助、社会治安、紧急救助、青年服务、慈善、社团活动、专业服务、文艺活动、国际合作等。

公益和慈善一样具有“利他”的本质,因而两者存在着交叉重叠的关系,不过公益关注的是整个公共利益、社会福利,其关注的对象要大于慈善所关注的弱势群体。现代公益中其实包括了慈善,而慈善中则不包括公益,因为慈善不救助不需要救助的人。

举个例子,某君或某单位参加植树节活动,属于“公益”活动;活动中某君受伤致残,由此获得的工伤保险和工残补贴则属于“社会保障”;民间人士自愿为他捐助善款,这才是“慈善”。

《慈善法》“总则”部分界定了慈善活动的主体包括“自然人、法人和其他组织”,全社会力量都可以不受限制地参与到献爱心的慈善中来,意味着政府、民间都可以做慈善;《慈善法》列举了慈善活动的六大类别,重点是扶贫济困及扶老救孤、恤病、助残、赈灾等,同时还包括了教科卫文体和环保生态等公益活动。因此,这是广义上的“慈善”,是一种“大慈善”。这部《慈善法》,严格意义上说,其实是“慈善公益法”。

彭文杰:

在您的慈善理论中,各个概念的边界相对清晰,有利于慈善事业的规范化、专业化管理。

不过,国家最终却是采用了“大慈善”的理论,可能是立法者考虑到了慈善和公益难分难解的现实,因此 《慈善法》拓展了“慈善”的外延,将扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾以及环保、促进教科文卫发展等等慈善与公益行为都纳入进来了。我以为这是 “模糊数学”原理在慈善领域的应用,符合国人“修桥补路、兴教助学、扶贫济困”的慈善认知习惯。

看来,“大慈善”的好处主要有两大点:一是《慈善法》管的面大,一系列相关现象都纳入了法治的笼子;其次是简洁、兼容,适应于我国尚处于起步阶段的慈善事业,便于多方搁置争议、共赴慈善。在目前慈善发展的初级阶段,我们真的不必太纠结,按照习惯想什么说就怎能么说,因为它们都可以笼统纳入“慈善”的范畴。在实际中,如果统称“慈善公益”,即可包罗慈善种种,人们可能更习惯。

周秋光:

是的,“大慈善”的这些特点,同时也决定了这部《慈善法》的局限:有些方面不明晰、欠精细,缺乏可操作性,对于未来将出现的问题有所忽略。譬如没有厘清官办慈善和民办慈善的边界,有可能造成官、民办慈善间的不平等竞争、无序竞争——因为慈善事业也是有利益的;将“自愿”和“职责”混在一起,有可能放松对于职责履行者的要求,同时又苛责真正的行善者。对于官办慈善既当运动员又当裁判员,目前社会上也有微词。因此,我一直主张,慈善最好采取“民办官助”的方式。当然,我们相信《慈善法》会在发展中规范,在规范中发展,逐渐走向完善。

总之,十年磨一剑,《慈善法》的出台,明确了慈善概念,规范了慈善行为,标志着中国依法行善,开启了全新的“善时代”,这是一件应该载入史册的重大历史事件。

历史发展到今天,我们要努力做到慈善和公益共同发展,再不能像从前那样只顾慈善救助而忽视公益事业,因为我们的宏伟目标是共同富裕、全面小康,提高全体民众的幸福指数。全体公民共同享受社会公益,才是我们的终极目标——或许,这也是“大慈善”的意义所在吧?  

周秋光(左)、彭文杰在中国第五届慈展会上

2.行善,合情合理还要合法

彭文杰:

过去,我们经常遇到许多人,有些人还是我们的朋友或者熟人,

他们在论坛里、QQ群、微信群、朋友圈及公共场所热心募捐,确实是积善行德做好事,但在《慈善法》实施之后,这是不合法的——或者说,这样做,就是“违法做好事”。做得好不说,做得不好,“好事”就会变味——现实中这样的教训实在太多了!

周秋光:

是的。以个人公开发起的慈善募捐为例,这种行为留下了许多漏洞,很容易发生纠纷,最典型的就是骗捐、善款不是完全用于慈善、以及剩余善款的处理,有些纠纷甚至进入了司法程序。如果募捐发起人与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该组织对慈善行为全过程进行监督管理,很大程度上可以避免出现这些纠纷,既满足了求助人的合理需求,又保护了捐赠人的权益与爱心。

《慈善法》第二十六条“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物”、第三十三条“禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动,骗取财产”说得很清楚:个人和不具资质的组织都不能公开向社会募捐;今后,如果个人要做合情合理的公募慈善,只有去找具有资质的慈善组织,否则就不合法。譬如,以个人名义在网络、报刊等媒体上公开发起的诸如募集学费、或者救助病人之类的募捐,都是被《慈善法》明令禁止的。

彭文杰:

“做慈善还违法”?发出这种疑问的人只看到了事情美好的一方面,没有看到漏洞。募捐就意味着使用别人的钱做慈善,这个过程有可能出现侵占善款等问题,个人或非正规组织由于难以受到有效监管,有可能被犯罪分子利用,因此法律将可以开展募捐的对象仅限定于慈善组织范围内是很有必要的。否则,一旦出现骗捐、滥用善款等不法行为,对人心、对社会、对事业本身都是很大的伤害。

关于今后的个人慈善活动,可以简单的概括:“要慈善,找组织”。虽然个人不能公开募捐了,但我认为这不等于个人就不可以通过网络发帖,向公众寻求捐赠,救助自己或家人,是吧?

周秋光:

是的。法律禁止个人公开募捐,但不禁止个人公开求助。我们要分清楚个人公开募捐和个人求助的区别。在信息真实的前提下,网友寻求捐赠救助自己或者家人,属于个人求助,这与法律上的开展募捐具有很大区别,也不属于慈善活动,因此不受《慈善法》约束,当然也不违反《慈善法》相关规定。

对于如何区分募捐与个人求助则可以通过以下方面进行。首先,个人求助的主体是自然人,乞讨、网友网络发帖求助等都属于个人求助,而慈善募捐的主体根据《慈善法》的规定,只能是慈善组织;其次,个人求助的目的是为了解决自身或者家庭的困难,而慈善募捐是为了从事慈善活动,不针对募捐者自身或其家庭;再次,两者产生的法律关系不同,个人求助只是产生赠与人与受赠人之间的民事法律关系,而慈善不仅涉及捐赠人与慈善组织之间的民事法律关系,还涉及行政机关与慈善组织之间的行政法律关系(监管与被监管);最后,对剩余财产的处理方法不同,个人求助中接收的财产如果没有明确的协议约定,则尚无统一的处理方法,而募捐的剩余财产,在没有明确的协议约定的情况下,慈善组织应当将之用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。

3.慈善是自觉自愿的行为,单位再也不能“强捐”了

彭文杰:

过去有一种现象,每遇大灾或者大型公益项目,单位上就发文要求干部职工捐款,并规定各个级别分别捐多少,或者干脆将捐赠款项直接从工资里扣除,人们多有怨言。在《慈善法》实施之后,这种“强捐”应该就属违法行为了。今后,假如遭遇“强捐”,应该怎么处置?

周秋光:

摊派或者变相摊派等索捐行为,违背了开展慈善活动必须遵循的自愿原则,根据《慈善法》第三十二条:开展募捐活动,不得摊派或者变相摊派。典型的摊派、变相摊派、索捐、劝捐行为包括地方政府、企业等以文件、内部通知的形式向所属单位和员工下达捐款指标,或按照行政职级硬性规定捐款数额,甚至直接从工资中划扣等等行为,都属于违法行为。

向单位或者个人摊派或者变相摊派的,将由民政部门予以警告、责令停止募捐活动;对违法募捐的财产,责令退还捐赠人;难以退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。县级以上人民政府民政部门和其他有关部门及其工作人员如果摊派或者变相摊派捐赠任务,就将由上级机关或者监察机关责令改正。不具备依法免予处分条件的,由任免机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

4.“悔捐”、“诈捐”即违法

彭文杰:

近年来,有个别公众人物或机构为了博眼球、赚口碑,公开宣布捐款后,事后却不捐或少捐;有些机构将募集的捐款挪为他用——这类行为,被称为“悔捐”、“诈捐”。我们注意到《慈善法》对此做出了明确的界定和处置规定,这意味着今后企业一旦做出捐款承诺,就要负相应的法律责任。假如企业情况有变,确实兑现不了承诺,怎么办?

周秋光:

《慈善法》第四十一条规定:捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违法捐赠协议逾期未交付捐赠财产的,有出现规定情形之一的,慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付;捐赠人拒不交付的,慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或提起诉讼。因此“悔捐”、“诈捐”都是犯法行为。

捐款人在公开表达捐款意愿后就应当及时履行承诺,否则慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或提起诉讼。

但有一种情况可以例外,就是捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后出现因不可抗因素而影响捐赠的,例如企业破产、倒闭、资不抵债、捐赠人发生重大变故等等,经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告、并向社会公开说明情况后,可以不再履行捐赠义务。

5.善可以和商业经营相结合,实现双赢

彭文杰:

壹基金的理事长马蔚华先生曾经谈到,大众看待慈善与商业的关系很极端:一方面把慈善人推上道德的高点,认为不能夹杂丝毫商业行为;另一方面又认为慈善多是商业噱头,善款不过是各类机构分食的唐僧肉。周教授,请你就《慈善法》谈谈慈善与商业经营的关系及其规定。

周秋光:

为了鼓励和支持捐赠,同时避免虚捐、假捐、诈捐等各种问题,《慈善法》第三十七条对实施的过程作了明确规定:“自然人、法人和其他组织开展演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动,承诺将全部或者部分所得用于慈善目的的,应当在举办活动前与慈善组织或者其他接受捐赠的人签订捐赠协议,活动结束后按照捐赠协议履行捐赠义务,并将捐赠情况向社会公开。”

现实中,经常有自然人、法人和其他组织在演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动中,承诺将全部或部分所得捐赠出来,用于慈善事业。这种行为一方面可以提高经营性活动的效果,另一方面也可以增加慈善活动的资金,实现双赢。但是在实施过程中,也存在假借慈善名义搞推销等问题。《慈善法》的实施,可以有效地制约这类行为。

6.受益人违反协议、善款余额的处理

彭文杰:

我们华声会运营的慈善聚合平台“华声慈善网”,将要为许多慈善机构服务,协调解决它们遇到的问题,比如:支助对象不守协议怎么办、完成慈善项目之后有余款如何处理……进入操作层面,我们都要搞清楚这些具体问题。

周秋光:

《慈善法》规定,慈善组织根据需要可以与受益人签订协议,明确双方权利义务,约定慈善财产的用途、数额和使用方式等内容。受益人未按照协议使用慈善财产或者有其他严重违反协议情形的,慈善组织有权要求其改正;受益人拒不改正的,慈善组织有权解除协议并要求受益人返还财产。

关于剩余善款的处理,《慈善法》第五十七条规定:“慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理;募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的,慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。”

说具体一点,就是应当遵循国际上通行的“近似原则”,继续用于与原捐赠目的相同或近似的其他慈善项目,不能返还捐赠人,也不能用于任何非慈善目的。捐赠人可以按照近似原则在捐赠协议中与慈善组织就剩余财产的用途提前约定;慈善组织开展募捐时,也可以按照近似原则在募捐公告中对剩余财产的用途提前告知。捐赠协议或募捐公告中事先有约定的,慈善项目终止后的剩余财产按照事先约定执行;事先没有约定的,由慈善组织决定将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。

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